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保证合同中“不”与“不能”有区别

发布时间:2012年06月28日 09:47 | 进入三农论坛 | 来源:农民日报 | 手机看视频


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  2011年6月8日,生意人淦军因养殖周转金不足,想从熊强处借款6万元。熊强觉得与淦军不熟悉,不愿意借款。淦军于是找到江伟担保,三方书面约定,淦军借款期限3个月,“若淦军到期不还款”,则江伟承担还款责任。到了约定的期限后,淦军不知去向,熊强于是将江伟诉至江西省永修县法院。

  庭审中,被告江伟对借款经过无异议,但辩称自己承担的是一般保证责任。根据担保法规定,“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。”一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任,因此江伟认为原告熊强未起诉淦军而直接起诉自己违背法律规定,请求法院驳回原告诉讼请求。

  原告熊强则认为江伟承担的是连带保证责任,根据担保法规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

  因此,判断江伟究竟是承担一般保证责任还是连带保证责任就成为本案的关键,这首先需要判断当事人三方约定的是借款人到期“不能”还款还是“不”还款,“不”与“不能”成为被告江伟是否要承担保证责任的关键。

  法院经审理认为,“不能”是指债务人客观上不能或者无力履行义务,而“不”则是指债务人在主观上不愿意履行义务,一字之差即为《担保法》第17条和第18条规定的一般保证和连带责任保证的根本区别。由于本案当事人在协议时未明确约定担保责任方式,故可以根据担保协议的内容,对“若淦军到期不还款,则江伟承担还款责任”理解为只要到期没有偿还债务,保证人江伟和债务人淦军就应当负有连带保证责任。

  另外,参照最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第2条的规定:保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任,且根据当事人订立的合同的本意推不出为一般保证责任的,视为连带责任保证。据此,法院认定被告江伟的担保方式为连带保证责任,遂判决被告江伟承担6万元还款责任。

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